LA JUSTICIA RETRIBUTIVA, LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Uno de los problemas con los cuales se encuentra el trabajo investigativo sobre la justicia restaurativa, en nuestro país es la separación que debe hacerse entre ella, la justicia retributiva o sistema penal tradicional, y con la justicia transicional implementada en la ley 975 de 2005.  Porque es habitual que se piense que todo lo que hace el Estado para contrarrestar la criminalidad con el fin lograr una efectiva reconciliación que propicie la paz tiene como eje central la justicia restaurativa.
Ello, debido fundamentalmente a varios motivos: (i) La importancia que el Estado le ha otorgado en la actualidad a los mecanismos autocompositivos para resolver los conflictos, por tanto al ser la conciliación y la mediación mecanismos de la justicia restaurativa se tiende a creer que en todas las ocasiones que el legislador incluya la conciliación penal está promoviendo la justicia restaurativa; (ii) el papel protagónico a la víctima que en el orden nacional e internacional en el proceso penal  y como parece que la verdadera reparación que puede obtener la víctima es la restauración, es obvio concluir que los derechos de estas se resumen en la justicia restaurativa; (iii) los principios que orienta la actual dogmática penal como la justicia, la verdad y la reparación se aplican por igual a todos los sistemas de justicia llámese retributivo, transicional o restaurativo, los cuales adquieren un plus de legitimidad en tanto se apliquen en la justicia restaurativa, legitimidad que todos quieren para sí.  Para la muestra del punto al que ha llegado la confusión baste citar el decreto reglamentario 3391 de 2006 de la ley 975 de 2005 que en su artículo 2 señala que dicha ley “consagra una política criminal especial de justicia restaurativa para la transición hacia el logro de una paz…” 
Pero antes de ahondar en las diferencias es necesario ubicar los contextos filosóficos en los cuales aparece cada sistema de justicia para que podamos entender la finalidad que subyace en cada uno de estos sistemas.  (i) La justicia retributiva, es la forma tradicional como el Estado enfrenta y reprime los comportamientos que considera lesivos y perjudiciales para el logro de la paz y la tranquilidad.  Y su fundamento se haya en el individualismo, el individuo aislado, el cual por el miedo que le causa morir en forma violenta se asocia con los demás individuos, celebra un contrato social y construye la sociedad civil, dicha posición se remonta a Maquiavelo y continuada por Hobbes, Kant y Fichte, entre otros y por eso el castigo procura restituir el daño causado al pacto social. La reacción era entendida como el castigo, el cual en los albores de la consolidación del Estado nación era visto como el ejercicio de algo así como una venganza que ejercía el soberano contra el infractor.  Dicha manifestación propiciaba que el Estado imprimiera toda la fuerza que le fuera posible con el propósito de obtener una satisfacción por el daño causado por el delito al soberano: el delito se consideraba que solo perjudicaba al Estado.  Luego, después de años de criticar dicha concepción, así como el proceso instrumentalizado a tal fin, empezó a considerarse que dicha práctica era bárbara como lo demostraron autores como Beccaria y que se debía pensar que el delincuente se le debería tratar como un enfermo o como un desadaptado y que el castigo no debería dirigirse exclusivamente contra el cuerpo y bienes del infractor, sino tenía que buscar evitar que otros miembros de la sociedad incurrieran en esas mismas conductas.  Así las cosas el castigo cumplía con dos finalidades: la represión y la prevención.
Por su parte (ii) la justicia transicional, hace su aparición cuando los estados luego de una guerra se enfrentan al problema de qué hacer con los vencidos.  En un primer momento se pensó que en la aniquilación de todos aquellos que habían participado en la guerra era la solución.  Luego como tal idea era impensable por obra de la racionalidad se instituyo una forma de justicia sui generis y fue así como se creo en un primer momento una justicia castigadora y como paradigma se tiene lo ocurrido luego de terminada la I guerra mundial donde se le impuso a Alemania una condena muy alta que desembocó en la II guerra mundial.  Y en este  caso, corrigiendo el error cometido por los vencedores se pensó en un castigo individual para los responsables de la guerra y se instituyo el tribunal de Neuremberg el cual impuso condenas que iban desde la prisión hasta la pena de muerte; pero, no se sancionó a todo el pueblo alemán, al contrario se le ayudo para que económicamente pudiese afianzar el Estado.  Pero dicha justicia también fue aplicada en los conflictos dentro del mismo Estado, donde la transición no era tanto del paso de una guerra entre Estados a la paz, sino de la dictadura a la democracia o de un conflicto interno.  Prototipos de esta clase son los juzgamientos que se hicieron en el cono sur americano y en Sudáfrica, entre otros.  Esta última, vale la pena tener en cuenta que no tuvo las mismas connotaciones que tuvo el tribunal de Neuremberg; sino que impuso condenas mucho más leves en aras de conseguir la paz.   Pero a dicha justicia se le agrego el compromiso de respetar y promocionar los derechos humanos al punto que en esta materia se ha evolucionado hacia el reconocimiento y especial protección de la dignidad y los derechos humanos aun en tiempos de guerra mediante la consolidación del Derecho Internacional Humanitario, y se ha aceptado universalmente la responsabilidad penal individual de los autores de graves violaciones a los derechos humanos y la obligación de sancionarla.

Dentro de este panorama de evolución hacia la protección internacional de los derechos humanos, la comunidad internacional ha puesto especial atención sobre los Estados en que se adelantan procesos de transición hacia la democracia  o de restablecimiento de la paz interna. La comunidad internacional ha admitido la importancia de alcanzar la Paz, pero ha insistido que la justicia transicional por la finalidad tan importante que esta llamada a conseguir ha entendido la necesidad de celebrar acuerdos políticos de reconciliación con amplios grupos sociales con cierta flexibilidad a la hora de aplicar los principios de la justicia retributiva.  Así se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos, rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos que los ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos; pero y aquí está la paradoja, también exige que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción.

Así en la justicia transicional existe una  tensión entre el objetivo de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las víctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparación.

Finalmente (iii) la justicia restaurativa surge a mediados de los años setenta, tratando de resolver los problemas que presenta la justicia retributiva, por eso estos dos modelos, lejos de excluirse se complementan y corrigen.  En efecto, la justicia retributiva, como vimos  se estructura sobre el individualismo, el individuo aislado, el cual por el miedo que le causa morir en forma violenta se asocia con los demás individuos, celebra un contrato social y construye la sociedad civil y por eso el castigo procura restituir el daño causado al pacto social.  En cambio la justicia restaurativa, parte de un presupuesto distinto, ya que considera que el hombre por naturaleza es social, como lo advirtió Aristóteles, lo cual para Hegel le sirvió, aunado con el concepto de reconocimiento de Fichte para decir que la lucha social no debía fundarse únicamente en la autoconservación y en la defensa de los intereses egoístas como se explica en la retributiva, sino que el conflicto nace muchas veces del sentimientos morales de injusticia, experiencias de menosprecio o falta de reconocimiento.  

Tan cierto es que la justicia restaurativa se ha visualizado como una práctica que se venía realizando por algunos pueblos nativos de Nueva Zelanda, Canadá y los Estados Unidos,  apartados del individualismo y propios de una ideología comunitaria.  Por eso, el victimario como era un miembro de dicha comunidad no podía ser sometido a la exclusión en la cárcel porque implica un perjuicio a los intereses y la estabilidad del mismo grupo.  Por tal motivo, los integrantes de estas comunidades, procuraban como forma de solución la reparación por parte del infractor del daño causado y su rehabilitación para restablecer los lazos entre el autor del delito, la víctima y la comunidad.

Lo cual es retomado en 1974 en Ontario, Canadá cuando  Mark Yantzi, miembro de la secta menonita, sin obtener aún una solución judicial efectiva por los ataques a su propiedad realizados por menores de edad.  En uno de estos procesos se juzgaba la conducta de dos jóvenes que anduvieron por las calles del pueblo de Kitchener drogados y, en ese estado, destrozaron veintidós automóviles en forma irracional.  Ante este hecho sin precedentes, la indignación de la comunidad y la falta de antecedentes de los jóvenes infractores, Yantzi pensó que éstos no necesitaban castigo, sino asumir responsabilidades; por tal motivo, aconsejó al juez que conoció del caso que los jóvenes enfrentaran personalmente de reparación del daño causado, lo cual en principio no fue acepado por el juez, ya que éste consideró que no existía algún sustento legal al respecto.  Sin embargo, al dictar sentencia ordenó que los jóvenes cumplieran con lo sugerido y luego presentaran un informe de lo que habían visto, conversando con las víctimas y de los daños por éstas padecidos.

Bajo la vigilancia de del oficial y de otro integrante de la secta menonita, fueron a las casas y negocios de las víctimas, admitiendo los daños y logrando un acuerdo para restituir todas las pérdidas ocasionadas.  Luego de tres meses habían cumplido con lo prometido.

Posteriormente, los menonitas de Indiana tuvieron conocimiento de esta experiencia y la adoptaron como forma de servicio militar.  Otros países han iniciado su experiencia de justicia restaurativa, inspirados en ideas religiosas y otros de forma secular.

Bajo esta perspectiva, la Justicia Restaurativa, ha surgido como un complemento a la justicia retributiva o régimen penal que tradicionalmente se ha aplicado una vez cometida una conducta punible o daño causado, en donde el Estado es el único facultado para investigar e imponer castigos o sanciones que si bien tiene como finalidad ejemplarizar, proteger al condenado, resocializarlo, entre otras, no conduce a que éste de manera voluntaria se responsabilice de sus actuaciones y reconozca realmente el sentimiento de dolor en el otro.  De la misma manera, este sistema desconoce las necesidades de la víctima porque ésta solo es utilizada como fuente que suministra información para la investigación o proceso y que sólo puede satisfacer una pretensión de carácter económica.  Finalmente ignora los intereses de la comunidad como escenario acogedor  de la víctima y el victimario que propicia la reintegración, la reconciliación, la comunicación y la reparación individual y colectiva.

En Colombia con la implantación del sistema penal acusatorio con un nivel más elevado del que había sido consagrado desde la Constitución de 1991 que se conocía  como mixto porque asignaba funciones jurisdiccionales al fiscal, primero en acto legislativo Nro 3 de 2002 y luego en la Ley 906 o Código de Procedimiento Penal se consagró la Justicia Restaurativa en el artículo 518 que  la define “como todo proceso en que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador”.  Por resultado restaurativo, define “el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad”.

Ahora bien, pese a esta regulación legal existente, se tiene un desconocimiento en el medio de la institución, en la medida en que ésta por un lado, se confunde con la justicia transicional, regulada en la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, por los compromisos internacionales qu se expusieron antes; y por el otro, se cree que de manera exclusiva es un medio entendida como conciliación o mediación, o sólo como resultado (verdad, justicia y reparación).  Ignorando de esta manera, que la justicia restaurativa  es un proceso en el cual intervienen la  víctima entendida como aquella que individual o colectivamente  ha sufrido daños directos o indirectos, bien sean corporales o síquicos, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales; victimario, como aquella persona que ha causado un daño a la víctima; la comunidad como el colectivo social del cual hacen parte la víctima y el victimario; quienes con la ayuda de un facilitador logran resolver el conflicto, para alcanzar los resultados restaurativos tales como la verdad, la justicia entendida como responsabilidad, la reparación,  la sanación de las heridas causadas, el perdón y la reintegración en la comunidad.
 
Del mismo modo,  la justicia restaurativa  apunta a evaluar la posición del sujeto frente al daño cometido o padecido para que acepten cambiar su posición subjetiva durante el proceso restaurativo y asuma como responsable las posibles consecuencias generadas.  Se pretende abordar a través de este campo que las personas implicadas en el proceso rectifiquen su posición  y se pongan en el lugar del otro y piensen  que si el otro cambia y actúa como él el mundo sería perfecto y se acabarían los sufrimientos. Esta posición subjetiva se la reconoce como la “ley del corazón” o “el alma bella”   y debe ser rectificada.

Así, se quiere que los protagonistas “tomen conciencia del daño causado o padecido para que asuman seriamente su responsabilidad y estén dispuestos a participar en programas que les permita alcanzar un resultado restaurativo” que supone “un cambio de pensamiento que evite estigmatizar a las personas para lograr los objetivos del proceso restaurativo como son el restablecimiento del derecho, la curación y el bienestar de la colectividad” .  Se trata no sólo de sentir culpa por que es frecuente encontrar que el sujeto se siente culpable, pide disculpa y continúa repitiendo la conducta dolosa. Se hace necesario que se deje de “gozar”* en la culpa asumiendo la responsabilidad del acto y cambiar de esta manera la posición subjetiva.

En este orden de ideas, con el estudio de la justicia restaurativa se pretende por una parte, determinar que ésta no es una forma idealista de resolver los conflictos, en donde víctima y victimario se reconcilian y se “abrazan”, sino que por el contrario, permite la sanación de las heridas mediante el reconocimiento y la reintegración de ambos en la  misma comunidad, lo cual implica que el segundo se transforme en su subjetividad, repare no solo pecuniariamente a la primera, sino que también reivindique su dignidad, asumiendo su responsabilidad por los daños causados.  Por otra, que es diferente a la justicia transicional y que ésta no puede ser inspirada en los principios de aquella, en razón a las finalidades que cada una persigue; pues mientras que la primera tiene como eje a la víctima, la obtención de una justicia entendida como responsabilidad, una verdad como construcción colectiva y una reparación que va más allá del contenido económico; la segunda apunta a la consecución de una paz en donde la verdad es parcial porque es la versión del victimario, la justicia y la reparación son simbólicas.
 Ahora enfaticemos las distinciones que existen entre todos para que no confundamos y asignemos esperanzas que no serán nunca alcanzadas.  Así, no puede pensarse que la justicia retributiva por si misma logre la paz, ni tampoco la reconciliación, pues solo busca el castigo.  De la misma manera, no puede aspirarse que con la justicia transicional se impongan sanciones ejemplarizantes, ni mucho menos que se logre la sanación de las heridas, pues su finalidad es la paz.  Tampoco que con la justicia restaurativa se consiga el castigo, ni menos la paz, porque su sentido es la reintegración e inclusión de la víctima y victimario en la sociedad.  L
En efecto, las tres tienen finalidades diferentes, así la justicia busca castigar al delincuente por la infracción que ha cometido al desconocer la ley penal.  La justicia transicional persigue alcanzar la paz en el entendido simplemente de que los victimarios dejen las armas y prometan que no volverán a delinquir.  Por su parte la justicia restaurativa tiene por propósito sanar las heridas morales y psiquicas causadas por el delito, solucionar el conflicto, reintegrar a la victima y al victimario a la sociedad para que ambos puedan en el futuro seguir viviendo en la sociedad.  De esta suerte no se puede pensar que la finalidad de la paz como dejación de armas puede conseguirse ni con la retributiva porque lo que busca es el castigo, ni tampoco con la restaurativa porque la paz no cura las heridas, tal vez las adormece, pero no más, y en Colombia hemos sido testigos de que la cantidad de amnistías o indultos que los gobiernos de turno han implementado, no han servido de nada, porque esas heridas no sanadas han resurgido con una mayor fuerza y mejoría en su capacidad de destrucción.  De la misma manera, no puede pensarse que el castigo, puede ser conseguido con la justicia transicional, porque por definición tal justicia no lo utiliza, sino que tiene establecida penas de orden simbólico; mucho menos con la restaurativa, porque tiene claro que por sí solo el castigo no sirve para reintegrar en la sociedad a la victima y el victimario, quienes siempre quedan excluidos.  Lo mismo ocurre con la restauración, ya que la justicia retributiva no piensa sino en los valores defendidos por el Estado y donde la victima es por definición invisibiliza da;  mucho menos, con la justicia transicional, porque se satisface solo con que el victimario entregue las armas y ya, no solucionando el conflicto entre las partes, sino a lo sumo del Estado.

            De la misma manera los caminos establecidos para la consecución de estos fines diferentes, también son distintos.  Así, la justicia retributiva al pretender el castigo, tiene el proceso penal que busca dirimir la controversia entre el fiscal y el acusado, si éste es culpable o no.  La justicia transicional tiene establecido un tramite especial, muy parecido a los que en la doctrina del derecho procesal se conocen como de jurisdicción voluntaria, en la medida que no hay controversia, sino que fundamentalmente lo que hace el juez es verificar si la manifestación de voluntad del acusado responde a los condicionamientos de la ley 975 de 2005.  En cambio la justicia restaurativa, tiene instrumentos que faciliten el dialogo entre victimas y victimarios y donde la autoridad cumplirá un papel de facilitador de esa comunicación y por eso cuenta con medios como la conciliación, la mediación, el circulo de sentencia, entre otros.

            Pero estas diferencias que aparentemente son muy claras y que permitirían no confundir los distintos sistemas de justicia, tienen aparejados ciertas directrices y principios comunes como lo son la verdad, la justicia y la reparación que al ser aplicados en forma indiscriminada hacen que pierdan su sentido y se conviertan en clichés que todo el mundo los menciona y cree saberlos, pero lo que queda claro es que así aplicados son vaciados de todo contenido y significación.

            De tal manera, no es pensable que en el tramite de la justicia transicional el concepto de verdad sea el mismo de la justicia retributiva porque en aquel no existe un período probatorio, ni mucho menos una etapa del juicio.  Del mismo modo tampoco, el concepto de justicia en uno y otro será el mismo porque en la transicional el total del tiempo en prisión ya fue definido por la ley en ocho años independientemente de los delitos cometidos; mientras que en la retributiva, la pena dependerá de valoraciones sobre la intencionalidad y las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y donde además el juez tiene unos limites y máximos; pero no una determinación necesaria y fatal.  Ni que decir del concepto de reparación en la cual se vislumbra que la plata de los paramilitares no alcanzará a cubrir siquiera todo el daño causado.

De la misma manera ocurre con la justicia restaurativa en la cual dichos conceptos difieren totalmente, en su significado de las otras formas de justicia porque presuponen otros valores que están ausentes en aquellos, pues aquí prima el arrepentimiento, la conciencia de culpa, la intima convicción de los unos y los otros por superar el dolor y la angustía de haber actuado y asumir la responsabilidad por las consecuencias que se originaron por el delito.  Adicionalmente, la verdad, es construida por ambos sujetos y no requiere formalismos legales.  Finalmente, no se habla propiamente de reparación como en los otros sistemas, sino de reintegración, inclusión y acuerdo.

Pero además de este problema referido al vaciamiento de significado debe sumarse (i) que la justicia transicional implementada en la ley 975 de 2005 no surgió de un consenso político entre todas las corrientes del país, sino que se debió a una decisión que fue avalada por una mayoría del congreso.  Cosa distinta ocurrió, por ejemplo en Sudáfrica, donde la mayoría negra, que había sido siempre la víctima asumió el poder político y fue electo como presidente un negro: Nelson Mandela, el cual una vez en el poder decidieron como un acto de gracia, nunca antes visto decidieron por consenso utilizar la justicia transicional en pos de la restauración, y esto no es siquiera pensable hoy en nuestro país. (ii) La presión internacional que nos ve como una república bananera que no tiene competencia ni capacidad para juzgar a los propios colombianos, de contera olvidando lo que al respecto ha considerado tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia.

ESCRITO HOY

 

Se parte de la posición de Rodrigo Uprimny, quien sostiene la complementariedad entre la justicia restaurativa y la justicia transicional.  Señalando que pueden existir algunos puntos de confluencia entre los dos sistemas, ya que los dos buscan en cierta medida la reconciliación, la reparación, la paz y la verdad.

Todo esto es problemático y la hipótesis se dirige fundamentalmente a precisar que entre estos dos sistemas de justicia no puede existir complementariedad en el contexto político colombiano, en razón de que la justicia restaurativa involucra una ideología comunitaria que proporciona una necesidad de fortalecer los lazos de amistad y fraternidad en la misma para que ésta se constituya en un garante del comportamiento futuro del ofensor  y su no reincidencia.  La justicia transicional por su parte, tiene por propósito lograr que la vida en sociedad se desarrolle en un ambiente de armonía y paz, sustentada sobre la base de una ideología liberal que propugna fundamentalmente por el respeto de la ley como instrumento de legitimidad.  Así las cosas, entre la justicia restaurativa y la justicia transicional no pude existir una relación de complementariedad.

En cambio, entre la justicia retributiva y la justicia restaurativa puede observarse que entre ellas si es natural un planteamiento sobre las razones que explican que cada una sea complemento de la otra, en tanto que un elemento fundamental es la responsabilidad que debe asumir el victimario y es aquí donde surge una contradicción con la justicia restaurativa en la medida en que lejos de lograr una transformación en los individuos no se observa que la aplicación de la justicia transicional involucre ese asumir responsablemente las consecuencias que su actuar genera.